善意取得亦称即时取得，源于日尔曼法“以手护手”的原则，指无权处分他人财产的人在不法将其占有的他人财产转让给第三人后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，则其取得该财产的所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产。善意取得制度是近代大陆法系和英美法系民法上的一项重要制度，其涉及民法所有权与交易安全之衡量与价值问题。在我国，作为不动产的房产不适用善意取得这一论断已为理论界和审判实务普遍接受。但是不论房产的按份共有人还是共同共有人，对房产的所有权受法律保护的同时，社会主义市场经济所需求的交易秩序、交易安全也应受到重视。而当保护房产共有人的所有权与维护善意第三人权益发生冲突时，为了维护社会主义市场经济的交易秩序与交易安全，是否可适用善意取得制度？在我国尚未形成统一的认识。笔者通过以下事例，与大家共同讨论一下这个问题。

　　一、案例及分歧意见

　　周某和张某是夫妻，2005年7月10日，周某经人介绍，与原告尚某达成房屋买卖协议。尚某购买周某房屋，价款为13500元，并于当日将房款全部交于周某，周某将房屋倒出。周某于7月22日将房照给尚某，办理了过户，当时在场人有吴某和马某。7月25日，周某的丈夫张某却以买卖房屋没有经他同意，认为买卖协议无效，要求返还房屋。此时，周某也承认是自己做主，没与丈夫商量而否认房屋买卖事实。尚某于是诉诸法院，求确认其与周某签订的房屋买卖协议有效。

　　对该案的法律适用存在三种意见：第一种意见认为，案中房屋是周某、张某的夫妻共有财产，共同享有所有权，周某处分夫妻共有财产未经张某同意，侵犯了张某的房屋所有权，周某与尚某的房屋买卖无效；第二种意见认为，房屋产权登记在周某名下，在房屋买卖协议签订过程中尚某有充分的理由相信房屋产权属周某所有，交易过程中也尽了适当的注意，依据物权公示原则确认房屋买卖关系有效；第三种意见认为，虽然周某作为共有人之一处分了共有财产，但尚某作为第三人不知道张某不同意出售房屋，是善意的，而且支付了相应的对价，应认定买卖关系有效。张某的损失可向周某另行主张。笔者同意第三种意见。理由如下：

　　第一，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效，但第三人善意、有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益”。该司法解释在一定程度上肯定了善意取得制度的适用，针对的是共同共有财产的处分，其内涵的外延应理解为包括夫妻共同共有的房产。本案中尚某与周某交易的房屋符合本条司法解释规定的情形，尚某的合法权益应予保护。

　　第二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条规定： 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本条解释已明确指出夫妻对共有财产的处分，不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。为此应理解为夫妻共同共有的房屋也应适用善意占有。

　　第三，根据民法上的过错原则，尚某在房屋买卖过程中已尽了相应的注意义务，按普通人的生活常识和认知能力，有理由认为周某可全权处理该房屋，无需进一步了解周某丈夫张某对出卖的意思表示，主观上没有过错。周某对尚某和张某隐瞒实情，完成了法律上认可的房屋交付行为，致张某的权利受到侵害，过错责任在周某，张某应向过错方主张赔偿，而不应向尚某主张权利。

　　第四，从法律适用的社会效果的角度考虑，若判令买卖协议无效，一是势必发生返还房屋的后果，造成法律关系再次调整，打乱了已形成的法律关系的稳定性，并额外增加了诉讼成本的耗费。二是会在社会上产生不利于维护正常的房产交易秩序及交易安全疑虑，不利于社会主义经济建设的有序进行。

　　二、善意取得制度及其适用

　　从所有权保护的角度来说，所有权不因他人的无权处分而消灭，所有权人可向受让人请求返还原物，受让人应当向所有权人返还原物。受让人依据其与让与人之间的法律关系，依法获得救济。善意取得制度能否兼顾对所有权人和善意第三人的合法利益，则关系到正常的交易活动能否安全有序的运行，关系到社会主义市场经济秩序的稳定与健康发展，维护正常的商品交换。

　　对于动产以占有获得公信力，对于不动产，因不动产的取得以登记为条件，不动产的登记使不动产的权利状态具有外部表征，具有公示作用。基于上述理论，在后世的民事立法中人们把善意取得制度局限在动产范围内，只承认动产交易中适用善意取得的制度，不承认不动产的善意取得。物权具有对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制，为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当使交易关系以外的第三人确知——物权的公示制度。物权变动的公示制度要求当事人将物权变动以某种便于从外部表象进行判断的方式对外界加以公示，从而使物权变动的当事人负担公示义务。

　　使第三人在参与交易时有了一个识别、判断物权的客观标准。在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象即可交易。在交易过程中出现权利上的瑕疵，使真正权利人与第三人之间形成了物权权能的冲突，法律只能以公示与否作为客观标准，来平衡当事人之间的利益，这样较好地协调了静态财产安全与动态财产安全。所谓公信是指登记记载的权利人在法律上推定为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效力。该制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。不动产公示采用登记的方法为各个国家和地区的通例。不动产的善意取得制度借助登记的公信力原则来维护交易安全。

　　三、共有房产可有条件适用善意取得制度

　　我国现行法律上没有明确规定善意取得制度，但在审判法律适用的实践中，还有相当的程度的适用，存在极大的局限性。 作为上层建筑组成部分的法律制度应当与社会经济的发展相适应，在我国当前情况下，共有房产可以有条件地适用善意取得制度，其客观理由有二。

　　首先，我国房产登记制度不完备，适用善意取得制度有其客观的社会环境。改革开放以后，房产登记制度逐渐推行，有关登记的法律法规也逐步建立起来。但与社会主义市场经济的客观要求相比，现有的登记制度仍欠缺一些基本的法律规定，如对登记的程序规定、登记机关的职权与管理、登记申请人的请求权等等一系列问题未曾涉及。登记机关所从事的登记活动在很大程度上处于无法可依的状态。

　　其次，思想因素。由于我国全民的法律意识还有待进一步提高，许多人对不动产交易的登记意识较弱，在我国广大农村中，有的根本不知道不动力产交易应当进行登记，因此有必要借用善意取得制度予以调整。我国公民受儒家和为贵思想影响深重，较为普遍地对共有关系的登记持漠视的态度，认为共有关系是内部的事，是“家”里的事，往往以亲情、友情代替登记，使得共有房产不具有登记意义上的公开性。

　　从上面两点可以看出，当共有房产的部分共有人对外发生交易行为时，不可避免地会发生无权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，应当从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，可以允许第三人获得不动产的所有权。同时，我国的司法解释并没有回避共有房产可以适用善意取得制度。

　　共有关系中，共有人内部按份额或共同对共有财产享有完整的所有权，相应地，对共有财产的处分权，应由共有人共同行使或按照份额权行使约定来行使。擅自处分共有财产是无权处分行为。基于共有人遵循共同行使权利原则和各共有人权利都应得到相应尊重与保护等因素。共有关系中，共有财产的处分权属于全体共有人。因此，任何共有人行使其相应处分权时，需通过一定条件的满足，如征得其他共有人同意等，转化为共同处分权后，才能产生实际处分效果。即各种共有人的处分权可以在影响或决定共同处分权中发生作用，而无法对共有财产整体作出处分。在上述意义上，最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条中所规定的“共同共有”从立法本意上考察，其精神仍可适用到按份共有之中。另一方面，按份共有的房产与共同共有的房产其主要区别之一在于处分权上。共同共有的房产共有人无权对共有房产进行处分，基于共同共有不确定份额，若部分共有人实施处分行为，则系无权处分行为；按份共有的房产共有人确定了房产份额，享有份额权，实施处分行为时仅能处分相应的份额，但若处分了全部房产，对其他共有人的部分仍然是实施了无权处分行为。其他共有人基于共有人内部法律关系的权利，属当事人的内部约定，不能在对外关系上对抗善意第三人。

　　共有房产交易中的善意取得是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维护社会主义市市场经济体制下的交易规则和交易秩序，体现市场经济条件下交易安全的要求，因而在具体适用中，必须严格其条件。

　　第一，部分共有人实施了无权处分的行为。在按份共有中房产交易的出让人必须是共有人的部分，如果出让是非所有权人，则其根本无权处分房产，其处分行为一律无效。房产部分的共同共有人或按份共有人因基于不享有完全处分权并实际占有或控制房产的情况下对全部房产行使了处分权，才有善意取得制度适用的可能性。

　　第二，第三人善意且无过失。善意包括二种情况：一是第三人对房产为共有财产的事实不知情；二是第三人知其为共有房产但对其他共有人不同意出让不知情。无过失是指一是上述不知情并非是第三人原因所致，其不知情的误解是由于房产出让人造成的；二是第三人已尽适当的注意义务。既在交易中对房产的性质和共有人是否同意的事实已按普通人的理解尽到了注意义务，有理由相信的程度。

　　第三，善意的表现应为取得房产所有权当时。第三人是否善意的具体时期应当在房产变更登记时，在此之后第三人知道房产的性质或其他共有人不同意出卖对善意的构成不产生法律上的影响。

　　第四，第三人支付了相应对价。

　　[作者单位：黑龙江省鸡西市滴道区人民法院]

　　(作者：王劲松)